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Tributación del ISS de la base del PIS y Cofins, llega a la recta final en el STF, coloca al Gobierno Federal y a las empresas frente a frente en Brasil y promete un alivio de R$ 40 mil millones para el bolsillo del contribuyente
STF, tributación e ISS: una decisión que puede afectar miles de millones en Brasil. La discusión sobre tributación que involucra ISS, PIS y Cofins volvió con fuerza total al STF, colocando al Gobierno Federal, abogados tributaristas y empresas brasileñas en lados opuestos. Lo que está en juego no es solo una tesis jurídica sofisticada. Estamos hablando de un posible impacto de casi R$ 40 mil millones para el contribuyente en Brasil.
El punto central es simple de entender, pero enorme en consecuencias: ¿el ISS, impuesto municipal, debe formar parte de la base de cálculo del PIS y de la Cofins, que son tributos federales? Si el Supremo decide que no, la estructura de recaudación sobre servicios puede cambiar de forma relevante.
Para quienes deseen seguir oficialmente, el avance procesal puede consultarse directamente en el portal del STF.
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El origen del debate: el efecto de la “Tesis del Siglo”
La controversia ganó fuerza después del juicio histórico en el que el STF decidió excluir el ICMS de la base del PIS y de la Cofins — caso conocido como “Tesis del Siglo”. En ese momento, el Supremo entendió que el impuesto no es ingreso de la empresa, sino un valor que solo transita por la caja.
El precedente fue establecido en el RE 574.706 (Tema 69), disponible en el propio portal del STF
A partir de esta decisión, diversos procesos que involucran el ISS comenzaron a aplicar el mismo razonamiento. Después de todo, si el ICMS no compone el ingreso, ¿por qué el ISS debería componer?
Pero en 2019, el ministro Dias Toffoli indicó que el caso del ISS tendría diferencias relevantes. Con esto, el STF abrió un juicio específico para analizar el impuesto municipal por separado.
Un juicio largo, interrumpido y lleno de giros
El juicio comenzó en agosto de 2020. El relator, ministro Celso de Mello, votó a favor del contribuyente, defendiendo que el ISS no integra la base de cálculo del PIS y de la Cofins.
Poco después, hubo un pedido de vista del ministro Dias Toffoli. El proceso quedó detenido.
En 2021, en el pleno virtual, el marcador terminó empatado en 4 a 4:
Contra los contribuyentes: Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin y Luís Roberto Barroso.
A favor: Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber y Cármen Lúcia.
Cuando el caso parecía cerca de una conclusión, el ministro Luiz Fux pidió un destaque, llevando el tema al pleno presencial. Nuevo aplazamiento.
En agosto de 2024, el juicio se reanudó presencialmente. André Mendonça votó acompañando al relator, a favor del contribuyente. Gilmar Mendes votó en contra.
El marcador quedó en 5 a 5.
Solo faltaba el voto de Luiz Fux.
Como afirmó el abogado Luiz Roberto Peroba:
“Para nosotros los tributaristas, el voto de André Mendonça era el voto decisivo, porque nadie conocía su visión, ya que no había votado en el juicio de 2017 del ICMS. Cuando votó a favor y quedó 5 a 5, la expectativa era de una victoria del contribuyente, porque el único voto que faltaba era el de Fux, que había votado a favor de los contribuyentes en 2017.”
Antes del voto final, sin embargo, la sesión fue suspendida.
El intento del Gobierno Federal de reiniciar el juicio
En septiembre, la Abogacía General de la Unión (AGU), órgano que representa al Gobierno Federal, presentó una Acción Declaratoria de Constitucionalidad.
Información institucional de la AGU puede ser consultada aquí.
La estrategia buscaba concentrar todas las discusiones sobre inclusión o exclusión de tributos en la base de contribuciones federales en un único juicio. Si se aceptara, la medida podría desconsiderar votos ya proferidos por ministros jubilados y reiniciar el marcador.
De los cinco votos favorables al contribuyente, tres fueron dados por ministros que ya dejaron la Corte.
Con la decisión del ministro Edson Fachin de pautar nuevamente el juicio para el día 25, la lectura predominante entre abogados tributaristas es que el riesgo de la maniobra disminuyó. Aun así, el clima sigue siendo de incertidumbre.
El impacto billonario para el contribuyente y para Brasil
Según estimaciones del propio Gobierno Federal, una decisión favorable puede generar devoluciones de aproximadamente R$ 37 mil millones.
Estos valores pueden regresar a las empresas a través de:
- Precatórios, que pueden ser negociados;
- Créditos tributarios para compensación a lo largo de los años.
En un escenario de presión fiscal y búsqueda de aumento de recaudación, esta posible devolución representa un impacto relevante en las cuentas públicas.
El sector de servicios, que responde por más del 70% del PIB brasileño según el IBGE, sería ampliamente afectado. Datos económicos pueden ser consultados en el sitio oficial del IBGE:
Incluso ganando, el contribuyente puede no llevarse todo
Aún existe la posibilidad de modulación de los efectos de la decisión.
Al votar, el ministro André Mendonça sugirió que, en caso de que la tesis sea ganadora, sus efectos puedan ser limitados en el tiempo. Esto significa que el contribuyente podría ganar la tesis, pero no recibir valores retroactivos de manera íntegra.
La modulación está prevista en la Ley 9.868/1999 y ya se ha aplicado en otros juicios tributarios relevantes.
Lo que realmente está en juego
La decisión del STF va más allá de un debate técnico sobre la base de cálculo. Involucra seguridad jurídica, recaudación y coherencia del sistema tributario brasileño.
Por un lado, el Gobierno Federal busca preservar ingresos.
Por otro, los contribuyentes defienden que el impuesto no es ingreso y no puede servir de base para otro tributo.
Si el marcador final es 6×5 a favor del contribuyente, Brasil podría asistir a otro capítulo notable en la historia de la tributación nacional.
Ahora la pregunta es: ¿se concluirá finalmente el juicio?
¿Y tú, qué piensas sobre esta disputa en el STF? ¿El ISS debería o no salir de la base del PIS y de la Cofins?
Esta decisión puede cambiar la tributación en Brasil de manera estructural. Deja tu comentario abajo y comparte este contenido con otros profesionales y abogados que siguen el tema. El debate calificado fortalece el ambiente jurídico y empresarial.
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